財報不實之董事賠償舉證責任
#013#舉證責任#推定過失#詐欺市場理論
早安!
希望這個題目沒有嚇到太多人，讓大家連開信的念頭都沒有，就直接丟垃圾桶。今天想跟大家介紹「舉證責任」這個概念。個人私心認為法律中以民事法最為龐雜，侵權法則是民事法中相對複雜的，而且它不但複雜，也很實用。這樣想好了，你什麼時候會想告人？當然就是對方做了什麼對不起你的事，想跟他要錢是吧？要告對方時，程序上怎麼進行叫「民事訴訟法」，你可以把它想成球場上的規則，懂的人就有體能和技巧以外的優勢。舉證責任是民事訴訟法中很複雜的一個領域。複雜+複雜=超級複雜，侵權行為損害賠償的舉證責任真的不好懂，但也很有趣，邏輯性非常強。所以本篇文章以財報不實之董事賠償責任為例，說明舉證責任。看完本篇文章，您可以了解：
甚麼是舉證責任？
甚麼是推定過失責任？
董事應該怎麼做？
侵權責任
想像一個情況，當你投資股票輸錢，這時要怎麼辦？還能怎麼辦，就自認倒楣了唄。沒錯，這就是法律針對損失發生時最基本的處理原則，那就是讓損失留在它發生的地方。當你想減少損失，找人幫忙分攤時，你得「證明對方有責」。「證明」衍生了舉證責任分配，稍待進一步說明，「有責」指的是「責任」與「因果關係」，也就是對方導致了損失的發生。
當財報不實案件發生時，大眾第一個反應是相關人等應該賠定了，常忽略一個重要的前提-到底有沒有損失發生。當沒有損失時，提什麼民事訴訟？筆者曾處理過一件上市公司的財報不實案件，最終投保中心並未提起訴訟，主要就是不實財報揭露後，到大眾知道那是不實的財報為止，這段期間公司股價並未下跌。也許你會覺得哪有這種事！還真的有，有時候財報不完全是虛構的，公司只是透過將利潤切割在不同會計期間來操縱各期損益，雖然違反一般公認會計原則，但錢收得回來，公司基本面也不錯，投資人並不是這麼care這件事，所以股價並未下跌。既然沒有損失，那要告甚麼？
財報不實案件之因果關係可再進一步分為「交易因果關係」與「損失因果關係」。被告之作為或不作為(在財報不實之董事責任案件中，通常是不作為)，導致了不實財報，而投資者依據這份財報投資了股票，導致損失，這整段稱為「交易因果關係」。「損失因果關係」則是用來定義或限制損失範圍。
舉證責任
由誰負責證明個案是否符合法條規定的構成要件，就是舉證責任分配。學術上對於訴訟進行的法理上存有許多不同的看法，本文看法傾向於法院扮演的角色應該像足球場上的裁判，維持好場上的秩序即可，不應過分積極，甚至成為場上的第12人。在這樣的基礎上，比較認同源自德國的「規範理論」。也就是主張權利者負舉證責任。
規範理論發展之初即有其先天上缺陷，隨著時代演進，對於部分現代型交易的適用性變差了。例如財報不實、產品責任與公害事件等。在這些事件中，資訊大部分掌握在被告手中，當資源的掌握不對等，又死守規範理論時，就可能有武器不平等的狀況。為了解決此問題，即有舉證減輕的適用。舉證減輕的方式有幾種，有直接在法條中規定的，亦有由法院以民事訴訟法第277條但書操作的。由於公發與非公發公司財報不實適用的法條不同，為說明上的方便，以下將以公發公司財報不實為例說明。
董事是否有責之舉證
董事的民事責任到底有多大，或許可以由2020年這篇自由時報的報導一窺端倪，截至當時涉及的案件，求償總金額高達80.36億元，即便依比例分擔，董事應負擔金額想必不會太低。文中舉例的博達案，監察人判賠5,551萬元，即令人咋舌。董事責任大是兩個原因造成的，首先由於這些個案是上市櫃公司，牽連者眾，成交量越大，價差越高，賠償數額即越大。再來則因證交法規定，董事對財報不實負推定過失責任，董事要負責證明自己已盡善良管理人注意義務才能免責所致。
舉證責任的一般原則是主張權利者應負舉證責任，所以投資者理論上應該要證明這幾件事：
財報確實有問題。
董事故意或未盡注意義務，導致財報不實。
投資者誤信錯誤財報，做出投資決策。
該等投資決策造成損失(包括損失金額的計算)。
若真的照這程序走，投資人心大概就先涼一半，除了財報有問題，每一項的證明都極其困難。也因如此，政府除了設立投保中心，由投保中心代位提起團體訴訟，解決資源不對等的問題外，也在證交法中對董事的責任做了舉證減輕–法條中直接規定董事負推定過失責任。
剛已提過，主張權利者應負舉證責任，證交法直接規定董事負推定過失責任，亦即若無反證，法院即可認定董事有過失。誰需要舉反證？當然就是董事。規範董事責任的證交法第20條之1第2項：
前項各款之人，除發行人外，如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任。
相較規範會計師的第20條之1第3項：
會計師辦理第一項財務報告或財務業務文件之簽證，有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務，致第一項之損害發生者，負賠償責任。
可以看出兩者差異的地方嗎?相較於董事的推定過失責任，會計師負一般過失責任(就是舉證責任還是在投保中心，是的，人家的公會在做事)。值得一提的是，發行人(公司)所負的是更重的無過失責任，意思是只要財報被證明不實，不用證明公司(發行人)有沒有故意或過失，可能就得負責(投保中心還是得證明投資人有損失，以及不實財報導致損失發生)。這裡須注意的是，推定過失責任僅過失為推定，也就是只有「董事故意或未盡注意義務，導致財報不實」這件事不用由投保中心證明，其他的舉證責任還是在投保中心。
因果關係之舉證
前段交代了責任有無的證明。惟即便是無過失責任的發行人，投保中心也僅不用證明其故意或過失的有無，至於「歸責」中的「歸」，也就是因果關係，還是要證明的。因果關係可分為交易因果關係與損失因果關係。證明時，法律上講的是相當因果關係，此處所謂「相當」係指「通常足生此種結果」而言。係站在各該條件之立場，探查該等條件就損害結果之發生是否具備客觀之預見可能性。例如不實財報使投資人決定買賣或持有特定公司之股票，惟後續因公司資金週轉問題，導致退票而股價下跌，並進而引發包括公司下市等事實。案例中的財報不實為間接行為，公司退票則為直接行為，其他還有總體經濟變化等影響公司股價的因素。原告要舉證不實財報與損失間的相當因果關係，有相當的困難度。
從董事立場，這真是個好消息。那同時跟您報告個壞消息。前段提及，許多學者及實務界人士認為，由主張權利者負舉證責任之舉證責任分配的基本原則，可能產生武器不平等之情況，有必要透過舉證減輕加以救濟。在財報不實的案件中，即屢見法院引進國外之「詐欺市場理論」。以減輕投保中心對於交易因果關係的舉證責任。詐欺市場理論借用了財務學上的效率市場假說，邏輯是這樣的：在一個效率市場，不實資訊(如不實財報)會影響股價，而投資人用市價買了股票，即代表間接受了這個不實陳述的影響。所以只要證明了財報是不實的，即可引用詐欺市場理論，省去了證明交易因果關係(投資人相信了不實財報才去買股票)的麻煩。
有唸過財務學的，看完了前段的說明，可能都會覺得這論述在強式效率市場下應該不成立吧?是的，學說上有強式，半強式與弱式效率市場假說。若這裡指的效率市場是強式效率市場，即便財報是錯的，市場價格應該都能正確反應真實情況。但我曾看過一個判決，判決書認為因該股票為興櫃股票，興櫃市場不是效率市場(我猜他應該是要講不是強式效率市場)，所以不能引用詐欺市場理論之1。ㄜ……，這跟我的理解好像剛好顛倒，不就是非強式效率市場，不實財報才能影響股價嗎?
董事應該怎麼做
複習一下，財報不實案件發生時，董事要不要賠錢，有四件事要證明：
財報確實有問題
這件事應該由投保中心負責證明，但通常訴訟會發生，都是公司實質營運面產生了一些問題，財報不實只是被附帶被挖出來的。我還沒看過證券主管機關進去查了後，會說財報沒問題的。然後一旦被主管機關「認證」是不實財報2，你認為投保中心舉證會很困難嗎?
投資者誤信錯誤財報，做出投資決策
這件事證明本來是很困難的，但你也知道，輿論總是同情弱者。不可諱言的，不實財報案件中，有時會碰到法院較偏向投資人。雖然對於詐欺市場理論是否能適用，實務判決仍有不同看法，但一旦採用，連證明都省了。由於無法預期，你能做的就是拜拜，看能不能分到一個對被告較友好的法官。
該等投資決策造成損失(包括損失金額的計算)
這是一個在訴訟上可以努力的方向，不過當財報有問題，又被以詐欺市場理論減輕投保中心的舉證責任時，這邊可以努力的大概就剩賠多賠少了。
董事故意或未盡注意義務，導致財報不實
當你是一個認真負責的董事，這是一個應該要事先做好規劃的地方。既然法條已直接推定了董事的過失責任，那就認分一點，想辦法留下證據，在必要時證明董事有盡注意義務。本文認為應該善用下列三項：
內控制度。
稽核人員。
會計師。
如何結合這三者，將瞭解、溝通與評估的過程予以流程化，書面化，是未來舉證免責的關鍵。也歡迎有興趣的讀者，來信進一步瞭解與討論。
結論
上市櫃公司財報不實案件之賠償，都是由投保中心代位提起團體訴訟。要知道這是投保中心的主要工作，裡面雇用的律師，就是專門在打這類型訴訟，其專業度可想而知，一般人應該不會想對上他們。而一旦對上時，原來應該由投保中心證明的事項，「董事是否已盡專業義務」，已用證交法直接規定由董事負責舉證。交易因果關係又時不時的有法院引進詐欺市場理論適用，而減輕投保中心的舉證責任。
董事的處境感覺真的不太妙，除了祈禱公司不要出事外，平時更應做好監督的角色。證據講究的是證據力，當事人嘴巴講的，當然比不上過程中留下的書面紀錄。國外甚至已有協助董事留下證據的APP出現。如何結合內控制度、內稽人員與會計師，盡到注意義務，留下書面記錄，是董事在投資人意識抬頭的好訟環境下，應有的思維。
台灣台北地方法院99年度金字第37號判決。
我還真的看過主管機關「認證」的不實財報，到高院都還是認定財報不實，被最高院駁回(最高法院104年台上字第225號民事判決)，送專家鑑定後，才認定並無財報不實。ㄟ……，被告辛苦了。